Siete Innecesarios Problemas Societarios, de Contratos, y Responsabilidad Civil del nuevo reglamento de colegios
El autor logra identificar siete problemas derivados del nuevo Reglamento de Colegios.
Por Max Salazar Gallegos, abogado, docente, Máster en Derecho y Diplomado en Servicios Públicos y Regulación por la Pontificia Universidad Católica de Chile.
1. La institución no es una propiedad, es una sociedad.
Para la ley y el reglamento, los colegios constituyen en muchos casos una propiedad, y ese es el tratamiento que reciben.
“Art 3.- (…)
i. Propietario/a: También denominado promotor/a. Es la persona natural o jurídica que, por libre iniciativa, constituye una institución educativa privada para conducirla y promoverla, de acuerdo con los lineamientos generales establecidos por el Ministerio de Educación. Cuando en la resolución de autorización se indica promotor/a, se entiende que está referido al/a la propietario/a. En el supuesto de que hubiera más de un propietario/a o promotor/a, se reconoce a todos ellos como copropietarios/as o copromotoras/es.”
Las organizaciones corporativas fueron ideadas, entre otras cosas, para diferenciar y aislar patrimonios, administrarlos, y transferirlos, así como para internalizar e imputar responsabilidad bajo reglas específicas que fueran transversales a las formas típicas reguladas. Esto genera una economía a escala que permite la disminución de costos transaccionales para el ejercicio de derechos y desarrollo de actividades, y ayuda a la regulación del Estado a trabajar sobre bases conocidas.[2]
En el Perú, hace ya casi 30 años que se sentaron las bases para el cambio normativo que formalizara el uso de estos vehículos jurídicos (personificados) en la educación y desapareciera la figura jurídica del promotor (anclada en un paradigma ineficiente y jurídicamente superado), siendo esta última un rezago de la falta de imputación normativa de la personalidad a los centros educativos (hoy inexistente), y a su vez una muestra palpable de la informalidad en la gestión de estas instituciones.[3]
Los colegios han de constituirse como personas jurídicas para ello, de hecho, como lo establece expresamente la ley general de educación. Perennizar la arcaica modalidad del promotor no hace sino relegarlos a la calidad de bienes, y entorpecer el ejercicio y dinámica de los derechos inherentes a estas instituciones como sujetos de derecho corporativos, además de demostrar un desconocimiento absoluto sobre la regulación vigente.
En paralelo, la Superintendencia de Banca Seguros y AFPs – SBS obliga a las empresas bajo su férula a constituirse como sociedades anónimas. Eso es muy eficiente, entre otros, porque facilita no solo a establecer un marco normativo común, sino también su fiscalización, cambio y adaptación, además de asignar una reglamentación que por su completitud es más beneficiosa para los administrados. El Ministerio de Educación – MINEDU tiene un universo de incentivos mucho más amplio para hacerlo mejor. Ya desde 1996 una ley obliga a los colegios a constituirse como personas jurídicas, lo que algún funcionario ministerial desconoce (de manera ilegal) abiertamente.
2. La propietaria titular de la sociedad es la propia sociedad.
“Artículo 37. Propietario/a o promotor/a
37.1 El/la propietario/a o promotor/a y la IE privada pueden ser la misma persona jurídica.”
La regulación sobre sociedades y otras personas jurídicas nos indica y supone que estas realidades son distintas de las personas que las componen, ya sea como titulares o como gestores. Una sociedad per se, no es propiedad de nadie (porque los patrimonios y titularidades se separan), sino que existen sujetos que detentan sus títulos de participación. En la generalidad de casos, la propiedad sobre las propias participaciones es muy limitada, temporal y prohibida. Quizás esto se puede observar con mayor claridad en las asociaciones que en las sociedades.
Los fundamentos basales de ello estriban en que la autocartera o negocios sobre participaciones propias, violenta principios patrimoniales básicos de capitalización, garantía frente a terceros y organización del poder -y oportunismo de gestores-, entre otros.
Sostener que el propietario de la sociedad es la misma sociedad es un juego de equilibrio lógico jurídico poco práctico para alguien ajeno al sector educativo (se basa en la mentada dicotomía institución – promotor, hoy inútil). Quizás, lo que se pudiera decir (y deberían conocer), es que no hay necesidad de un promotor cuando el colegio se organiza como una sociedad, ya que esta última tiene socios que pueden ser reconocibles. Lamentablemente es la misma equivocada sinrazón que se plasma en otras leyes del sector, como la de universidades, por ejemplo.
3. La responsabilidad civil y administrativa de los socios es ilimitada
Contrario a la posición general (unánime), y a pesar de constituirse como una sociedad anónima, los socios de un colegio no gozan de responsabilidad limitada.
“(…) 37.5 El/la propietario/a de la IE privada tiene responsabilidad administrativa, civil y/o penal, según corresponda, por el incumplimiento de las responsabilidades y de las normas que le resulten aplicables. (…)
“Art. 71. Sanciones (…)
71.3 El/la propietario/a o promotor/a de la IE privada es responsable solidario en el pago de la multa impuesta a la IE privada. (…)”
Cuando una persona se adscribe a una sociedad anónima, e incluso a una asociación (allí el régimen es aún más estricto), de manera regular, el régimen de responsabilidad civil responde a la autonomía patrimonial perfecta, absoluta o completa, lo que quiere decir que además de las esferas patrimoniales diferenciadas que supone su personalidad jurídica, los socios no responden por las obligaciones sociales o lo que es lo mismo, gozan de responsabilidad limitada. Si la sociedad responde de manera objetiva, los socios y gestores lo hacen de manera subjetiva (salvo un caso excepcional), de lo que nada se dice aquí.
La responsabilidad limitada es eficiente para los socios, la sociedad, futuros inversionistas y acreedores, porque: (i) Minimiza costos de vigilancia sobre la gestión; (ii) Reduce costos de control sobre la actividad de otros socios; (iii) Constituye incentivo para que los administradores actúen de manera eficiente, ya que los títulos circulan libremente; (iv) Posibilita que los títulos de participación social suministren información importante sobre el valor de la sociedad, y su homogeneidad facilita la fungibilidad de tales titularidades; (v) Permite a socios diversificar el riesgo personal, generando más riqueza; (vi) hace indistinto al socio minoritario del mayoritario en valor de acciones, entre otros.[4]
La ley de colegios destruye todos estos paradigmas y eficiencias, y lo curioso es que no lo extiende a ninguna otro sub segmento educativo, sin explicación alguna.
4. No hay definición de contrato de servicios o del servicio educativo, ni de fuerza mayor.
Otra singularidad de la norma es que exige y solicita a los colegios que brinden información de fácil acceso y compresión a los usuarios del servicio, pero inexplicablemente se niega a determinar con claridad en que consiste el servicio, y como se formaliza, dejando al arbitrio de las partes aquello. Lo mismo ocurre en relación a la relación contractual.
“Art. 3.- (…)
-
- Servicio educativo: Es el conjunto de actividades educativas y de gestión diseñadas y organizadas, en función del nivel o ciclo de la Educación Básica Regular, Especial o Alternativa, para lograr un objetivo predeterminado de aprendizaje o para llevar a cabo determinadas tareas educativas a lo largo de un periodo de tiempo. La conclusión satisfactoria de dichas actividades se reconoce mediante la correspondiente certificación.
Esta definición no es acorde a lo señalado en abril del año pasado por la R.V.M. N° 090-2020-MINEDU (la primera que hizo tal definición), y tampoco en sus disposiciones derogatorias, que son varias, se afirma su derogación, la que debemos suponer.
Artículo 53. Suscripción del acuerdo de prestación de servicio educativo de Educación Básica
53.1 La IE privada y los/las usuarios/as pueden suscribir, antes del inicio del año lectivo o periodo promocional o durante el proceso de matrícula, un contrato o acuerdo privado bajo la formalidad que determinen las partes, con la finalidad de establecer las condiciones de la prestación del/os servicio/s educativo/s y las correspondientes obligaciones que se generen. Dicho contrato o acuerdo debe ajustarse a la normativa vigente, aplicándosele lo establecido en el artículo 1315 del Código Civil, cuando corresponda.
Si no estoy obligado a suscribir nada, y tampoco se define la naturaleza jurídica de aquello que libremente pueda suscribir (hay que decantar por un contrato), lo más probable es que tampoco sepamos o divaguemos sobre que normas serán de aplicación para la las obligaciones y solución de controversias.[5]
En esto debemos entender que la norma ha querido referirse a un contrato, al que también ha llamado acuerdo (un contrato es un acuerdo de voluntades, obviamente), y su formalidad debería ser escrita, sin necesidad de certificación alguna, salvo la propia institución lo facilite y sufrague.
La atingencia hecha al artículo 1315 del Código Civil, dado el fundamental desarrollo que ha tenido esta materia con motivo de la pandemia del COVID-19, es, por decir lo menos, penosa, y resulta también en una obviedad. Recordemos que esta misma indiferencia dio lugar a otra lamentable regulación contenida en el D. Leg. 1476 del año previo.
5. No hay transformación, pero sí conversión, y las fusiones y escisiones son especiales.
La norma modifica la LGE en los siguientes términos:
“Artículo 132.- Otros actos administrativos o de administración de las instituciones educativas.
La ampliación, conversión y fusión de una institución educativa pública es autorizada por la Unidad de Gestión Educativa. (…)”
La conversión es una institución del common law que es símil a nuestra transformación, pero con muchas diferencias sustanciales, tanto en la General Corporation Law de Delaware como en la Companies Act (UK), por señalar las más importantes. Ninguna ley general corporativa en Perú regula conversiones. Debemos entender que el asistente que ayudó a redactar la norma acababa de leer alguna de estas leyes y no la entendió muy bien, por lo que interpretamos que donde dice conversión debió decir transformación en los términos del art. 333 de la Ley General de Sociedades (LGS). Tampoco se entiende muy bien (en absoluto) que tiene que ver una denominada “ampliación” con una reorganización societaria, como está regulado allí.
Finalmente, estas operaciones, de las que poco o nada parece conocer el legislador, no están completas en su regulación, pues se trata de procedimientos muy delicados en lo que a derechos y obligaciones se refiere, y que, temo, generarán más de una inequidad en su aplicación.
Además, dice:
“Artículo 20. Fusión, escisión u otras formas de reorganización
20.1 La fusión es la unión de dos o más IIEE privadas, las que se integran por alguna de las siguientes modalidades: (a) fusión por creación, la cual se presenta cuando dos o más IIEE privadas se unen para formar una nueva, (b) la fusión por absorción, que se presenta cuando una o más IIEE privadas son absorbidas por una de ellas. En ambos casos, es posible mantener el nombre con el cual se presta el servicio educativo de Educación Básica de alguna de las IIEE privadas o proponer un nuevo nombre para brindar los servicios educativos.
20.2 La escisión es el proceso a través del cual una IE se separa o divide en dos o más IIEE privadas independientes.”
La norma modifica la terminología societaria de fusiones, desconectándose de los señalado en el artículo 344 de la LGS, lo señalado por la doctrina más pulcra al respecto, y los precedentes aplicables.
Igualmente, reconoce una sola forma de escisión, y desconoce la nomenclatura del Art. 367 de la LGS. Estas imprecisiones no hacen sino generar conflicto, favorecer la fragmentación en contra de la uniformidad de criterios, y sembrar campos minados para el ejercicio de los derechos.
6. Las organizaciones corporativas no se dividen entre sociedades frente a otros tipos.
“Art. 3.
1. Institución educativa privada: Es una instancia de gestión del sistema educativo descentralizado, autorizada para la provisión de servicios educativos de Educación Básica por la autoridad competente del sector educación, su naturaleza y funciones se encuentran establecidos en el artículo 72 de la Ley N° 28044, Ley General de Educación. Se organizan jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común o en el régimen societario, con o sin fin de lucro.”
Si la norma ya en 1996 exigía el requisito de la personalidad jurídica para autorizarlas, ¿Por qué eso no se ha normalizado luego de 25 años? Nuevamente se pierde una oportunidad para formalizar a los agentes económicos y estandarizar la regulación en beneficio de los administrados y de la propia administración pública. Además, la LGE reconoce la personalidad jurídica de todas las instituciones educativas (hace ya casi 18 años), cualquier fuera su forma o antigüedad.
La Ley General de Sociedades (LGS), la Ley de la E.I.R.L., el Código Civil, y la Ley de Cooperativas, por ejemplo, forman parte del derecho común, y no es que la LGS sea en esencia distinta a las demás leyes corporativas, como pretende regular la norma en cuestión de manera paradójica, casi parafraseado el Art. 4° del D. Leg. 882, primero en conceptualizar dicha situación
7. El usuario del servicio no es uno sólo, sino que los colegios sirven a padres y alumnos.
“Art. 3.- (…)
1. Usuario/as: Es el padre y/o la madre de familia, la persona a cargo de la tutela o representación legal del/de la estudiante (en caso sea menor de edad) o el/la propio/a estudiante (en caso sea mayor de edad y/o tenga capacidad de ejercicio), que contrata el servicio educativo de Educación Básica y/o lo disfruta.”
La norma pasa por alto que se trata de un contrato complejo, de prestaciones principales y accesorias, principalmente de hacer a favor de terceros (que lamentablemente no regula como debería hacerlo, sufragando a favor de una compleción que no tiene el Código Civil actualmente al respecto), como ya hemos explicado antes. Y constituye también un contrato de consumo.[6]
El padre paga por una serie de servicios que se le brindan y puede exigir, y el menor recibe otros, los principales, como ya hemos comentado líneas atrás.
El espacio limitado me impide desarrollar como es debido estas y otras situaciones, de las que dejo constancia, sugerirían muchas líneas más.
- Profesor del curso de Responsabilidad Civil en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, y de los cursos de “Temas de Derecho Societario” y “Personas Jurídicas” en pregrado, y “Derecho Registral Societario” y “Protección al Consumidor en los sectores de Educación, Salud e Inmobiliario” en postgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado, Máster en Derecho y Diplomado en Servicios Públicos y Regulación por la Pontificia Universidad Católica de Chile; actualmente cursando especialización civil en la Universidad Pública de Navarra y la Universidad de Salamanca de España.
- Me pronuncié al respecto antes en: Los Sistemas de Constitución de las Personas Jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus repercusiones en el tráfico jurídico. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148. pp. 49-55. Gaceta Jurídica – Marzo 2006. Lima.
- Para mayor ilustración: Max Salazar Gallegos. La Empresa Educativa y los Sujetos de Derecho. En: “Ius et Praxis” Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N° 33. Ene – Dic 2002. pp. 102 -122. Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo Editorial.
- Una buena síntesis al respecto en: Francisco Reyes Villamizar. Análisis Económico del Derecho Societario. Pontificia Universidad Javeriana. 2012. Bogotá.
- Un contrato de servicios educativos privado (o de enseñanza) se configura cuando una institución educativa, autorizada y licenciada por el Estado para actuar como tal, y prestar el servicio educativo bajo determinada(s) modalidad(es), al amparo de la ley general de educación y demás normas aplicables, se obliga mediante la suscripción del mismo, a prestar dicho servicio a favor de una persona, donde existe la obligación de colaborar en su ejecución por parte del contratante, asumiendo, entre otros, el pago de una suma de dinero, salvo se haya exceptuado ello de manera convencional o por ley. Implica prestaciones que contratan los padres o apoderados para que sean recibidas por sus hijos, es decir, es un contrato con prestaciones de hacer a favor de terceros. Se trata pues de un contrato complejo, de obligacioes principales y conjuntivas, regulado en sus prestaciones por el Estado para cumplir fines públicos a través del mismo.
- Para mayor ilustración me remito a un trabajo previo: Max Salazar Gallegos. Contratos de Servicio Educativo y Pandemia. En Libro, “Derecho de los Desastres”. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica del Perú Editora. Agosto de 2020, Lima, páginas 231 a la 288.
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