EJECUTIVOS & PROFESIONALES: EL CONFLICTO SOCIETARIO EN SOCIEDADES DE FAMILIA

El conflicto societario en las sociedades de familia^* Un matrimonio entre el derecho de la empresa y el derecho de familia Societal Conflict in the Family Companies Luis Carlos Pinto Rodríguez^** ^*Fecha de recepción: 23 de septiembre de 2013. Fecha de aceptación: 5 de diciembre de 2013. Para citar el artículo: Pinto, C. “El conflicto societario en las sociedades de familia. Un matrimonio entre el derecho de la empresa y el derecho de familia”. Revist@ E-Mercatoria, vol. 12, n.° 2, julio-diciembre, 2013.
^**Abogado. Ingeniero industrial. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de Familia de la Universidad Santo Tomás. Estudiante de Maestría en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. inglucapi@gmail.com.

Resumen
En este artículo se identifican las principales causas del conflicto societario en las sociedades de familia, específicamente las que tienen su origen en asuntos patrimoniales, de poder, de gestión, de gobierno y en las relaciones de afecto y de filiación entre sus asociados. Así mismo se exponen algunos instrumentos jurídicos que aporten solución al conflicto vistos desde la estructura y el funcionamiento de las sociedades, entre estos: los protocolos de familia, los acuerdos entre accionistas y las prácticas de buen gobierno corporativo.
Palabras clave: empresa de familia, conflicto societario, protocolo de familia, gobierno corporativo, acuerdo de accionistas.

Abstract
This article identifies the main causes of societal conflict in family businesses, specifically those that have their origin in heritage matters, power, management, governance, and caring relationships and filiation among their members. In the same way are exposed some legal instruments that provide solution to the conflict view from the structure and functioning of societies among these the family protocols, agreements among shareholders and the a good corporate governance practices.
Key words: Family business, societal conflict, family protocols, corporate governance, shareholder agreement.

Sumario
Introducción
1. La empresa, la familia empresaria y la sociedad comercial
1.1. La empresa
1.2. La familia empresaria
1.3. La sociedad comercial
2. Conflictos originados en las relaciones familiares privadas afectivas y el factor generacional
3. Conflictos originados en los asuntos patrimoniales, de poder, gobierno y gestión
4. Algunas soluciones al conflicto: los protocolos de familia, los acuerdos de accionistas y el corporate governance
4.1. Los protocolos de familia
4.2. Los acuerdos de accionistas
4.3. El corporate governance
Bibliografía

Introducción
Los diferentes intereses que confluyen en el desarrollo de la actividad empresarial, principalmente los que tienen los asociados en las sociedades comerciales, pueden ser armonizados de modo que todos ellos se direccionen hacia el objetivo final: el éxito empresarial. En ocasiones, los intereses de unos y otros no son los mismos, y cuando no hay acuerdos respecto del tratamiento de las diferencias, puede surgir un conflicto que afecte al desarrollo de la empresa y en consecuencia a la sociedad comercial, al que denominaremos “conflicto societario”.
Existen sociedades comerciales en las cuales la mayoría de sus accionistas o socios son miembros de una misma familia; en consecuencia, existen lazos de consanguinidad o afinidad entre ellos en diferentes grados, además de relaciones de afecto y respeto mutuo. Las sociedades así compuestas, y cuando la familia ejerce un control económico financiero y administrativo, además de reunir algunos requisitos que veremos durante el desarrollo de este artículo, han sido denominadas “sociedades de familia”.
El objeto de este artículo es identificar, de forma general, las principales causas del conflicto societario, específicamente en las denominadas sociedades de familia, donde los intereses en conflicto serán, además de los originados en la propiedad, el poder, la gestión y el gobierno, los que surjan con ocasión de las relaciones de afecto y filiación entre sus asociados. Así mismo, se pretende abarcar el estudio general de algunas figuras jurídicas que pueden contribuir a las soluciones del conflicto societario en las sociedades de familia: los protocolos de familia, los acuerdos entre accionistas y las prácticas de buen gobierno corporativo.
El estudio del conflicto societario en las sociedades de familia, y sus soluciones, es de gran importancia, pues no es sano para ninguna economía que la actividad empresarial se degenere a causa del conflicto de intereses o problemas de agencia entre sus asociados; existen instrumentos jurídicos que aportan soluciones efectivas. No es insignificante el número de sociedades de familia constituidas en Colombia¹, que además de brindar seguridad patrimonial para sus asociados, contribuyen en la generación de empleo y tributación; por ello será necesaria la contribución de dos áreas del derecho: el derecho de familia y el derecho comercial (societario y de la empresa), pues muchos de los intereses empresariales en conflicto se originan en aspectos de la familia como la sucesión, el matrimonio, el divorcio, el nacimiento y matrimonio de los hijos, las capitulaciones matrimoniales, así como muchos de los intereses en materia empresarial influyen en los asuntos de familia.
1. La empresa, la familia empresaria y la sociedad comercial
1.1. La empresa
La empresa, tal y como la define nuestro Código de Comercio, se entiende como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. En Colombia, son múltiples las actividades económicas que se pueden desarrollar de forma organizada, como se puede observar en la clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas (CIIU revisión 4) adoptada para Colombia por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Resolución 139 del 21 de noviembre de 2012, la cual refleja en su estructura y base conceptual la realidad económica colombiana².
La clasificación de actividades económicas adoptada por la DIAN, como resultado de un arduo trabajo del DANE y de un grupo interdisciplinario de entidades públicas y privadas (acatando las recomendaciones internacionales proporcionadas por la Comisión de Estadística de Naciones Unidas), es aplicable para todos los entes tanto privados como públicos con el objeto de mantener y garantizar la comparabilidad, calidad e integración de la información estadística³, pero esto no indica que la actividad económica en Colombia se limite a este listado, sino que pueden existir otras más que se subsumen en aquellas.
Vista de forma breve la actividad económica que consagra nuestro ordenamiento, y atendiendo a que su clasificación es aplicable para todos los entes tanto privados como públicos, es necesario entonces especificar que dentro de los entes privados encontramos a las personas naturales y a las personas jurídicas y sus asimilados, lo que nos lleva a concluir que la actividad económica organizada puede ser desarrollada en Colombia por personas naturales comerciantes⁴ o no, sociedades comerciales, empresas unipersonales, otras formas asociativas no comerciales como las fundaciones, cooperativas, corporaciones, fondos de empleados, asociaciones mutuales, entre otras. Lo anterior se confirma además con lo que el DANE ha establecido respecto de las actividades económicas de la CIIU y la forma jurídica de quien las desarrolla, de la siguiente forma:

La CIIU no establece distinciones según el régimen de propiedad, el tipo de estructura jurídica o la modalidad de explotación, porque estos criterios no guardan relación con las características de la propia actividad. Las unidades que se dedican a la misma actividad económica se clasifican en la misma categoría de la CIIU, con independencia de que pertenezcan a sociedades anónimas, a propietarios individuales o al Estado, y de que la empresa matriz esté o no integrada por más de un establecimiento⁵.

Siendo la empresa una actividad económica organizada, según la define nuestro estatuto mercantil, es importante que miremos la forma en que desde un punto de vista más económico la define el DANE para asuntos estadísticos. En el documento que contiene la revisión no. 4 del CIIU para Colombia, el concepto de empresa tiene la siguiente acepción: “ Se entiende por empresa una entidad institucional (es una entidad económica que tiene capacidad, por derecho propio, de poseer activos, contraer pasivos y realizar actividades económicas y transacciones con otras entidades) dedicada a la producción de bienes y servicios”. También se define allí como: “Una empresa es un agente económico con autonomía en la toma de decisiones financieras y de inversión, así como con autoridad y responsabilidad para asignar recursos a la producción de bienes y servicios; una empresa puede realizar una o varias actividades productivas”. Pero la definición que más interesa respecto del tema de este artículo es la que contiene aspectos respecto de la forma jurídica que puede adoptar la empresa para su desarrollo: “Una empresa puede ser una sociedad anónima (o cuasisociedad), una institución sin fines de lucro o una empresa no inscrita. Las empresas constituidas en sociedades y las instituciones sin fines de lucro son unidades institucionales completas. En cambio, por empresa no inscrita se entiende una unidad institucional, un hogar o una dependencia gubernamental exclusivamente en su calidad de productora de bienes y servicios”.
Con las apreciaciones hechas hasta ahora, es claro que el desarrollo de la actividad económica organizada no supone ninguna forma jurídica específica para que se lleve a cabo; es así como puede ser desarrollada por personas naturales comerciantes o no, personas jurídicas de cualquier índole y todas aquellas que se les asimilen.
1.2. La familia empresaria
Para que podamos hablar de sociedades de familia, aunque parezca obvio, es necesario que tengamos en cuenta que se requiere como base la existencia una familia, pero una familia que sea empresaria, emprendedora, que haya planeado que el desarrollo de su economía y la de su descendencia dependan en gran parte de la actividad empresarial. El emprendimiento familiar surge por lo general de la iniciativa de un miembro superior que pretende la construcción de un patrimonio común que los beneficie a todos. El autor García Quijano⁶ y sus coautores convergen con esta misma idea al expresar en la introducción de su obra:

El constituir una empresa que le permita obtener un bienestar para él, su familia y la sociedad, es la meta común de las personas con iniciativa, creatividad y deseos de superación. En ese afán de protección, surge la empresa familiar en la cual los puestos gerenciales son ocupados por sus miembros bajo el principio de la confianza y ayuda mutua que presupone una relación filial, en aras de maximizar el patrimonio de la organización donde convergen la propiedad, la empresa y la familia.

Es por lo general el padre o madre de familia, preocupados por el futuro patrimonial de sus hijos y demás miembros de la familia, los que toman la iniciativa de emprender el desarrollo de una actividad empresarial; entonces surge el emprendedor o los emprendedores, bien porque se presenta la oportunidad de hacerlo, por necesidad estricta o por vocación; este asunto lo han tratado de forma amplia algunos otros autores como se expone a continuación:

Los emprendedores que crean empresa se pueden clasificar en aquellos que crean empresa por vocación o por necesidad (Moriano, Palací y Morales, 2006), los que se basan en la oportunidad y los que se basan en la necesidad (Hernández, 2008); los que actúan por atracción o por empuje (Amit, 1993, citado por Mariano, 2006). Además de estos creadores de empresa hay emprendedores en el sector público y en los grupos sociales.⁷

La actividad empresarial sugiere el conocimiento o estudio de una o varias actividades económicas que de forma organizada se pueden desarrollar en Colombia; esto implica el estudio del mercado al cual se quiere introducir, la clientela cautiva, real o potencial a la que se pretende llegar, el conocimiento de las materias primas, recursos tecnológicos, humanos, de infraestructura que se van a emplear, así como de una planeación económica, administrativa y financiera que permita visualizar el futuro de ese emprendimiento.
Superados los supuestos requeridos para emprender empresa en Colombia, es necesario definir la naturaleza jurídica mediante la cual se desarrollará la empresa y en consecuencia allí se definirá también quiénes harán parte de este proyecto y los recursos propios o financiados que se emplearán para dicho propósito.
Cuando hablamos de empresa familiar, necesariamente nos referimos a la realización de esta por un número plural de participantes (miembros de la familia); de lo contrario, solo podríamos hablar del emprendimiento de una sola persona, lo cual restringe el análisis del estudio que se ha propuesto en este artículo. En principio podemos decir que, si es solo un miembro de la familia el que desarrolla empresa, los demás pueden participar como empleados, colaboradores, asesores, entre otros, pero no hacen parte de la propiedad empresarial. Planteado así el desarrollo de la empresa, el instrumento jurídico para su desarrollo estaría limitado a las figuras del comerciante persona natural, la empresa unipersonal o la sociedad por acciones simplificada de un solo socio.
Si dentro del plan de emprendimiento se ha establecido que son dos o más los miembros de la familia que ostentarán la calidad de propietarios de esa empresa, esta decisión implicará que se adopte una forma jurídica para su desarrollo, para lo cual nuestro ordenamiento jurídico ofrece la figura de las sociedades comerciales incluida la sociedad comercial de hecho, claro está, cuando exista ánimo de lucro y se pretenda repartir este lucro entre los propietarios de dicha sociedad.
1.3. La sociedad comercial
La familia, como entidad conformada por una pluralidad de personas, tiene la facultad de desarrollar empresa de forma organizada, para ello puede estructurarse jurídicamente como una sociedad comercial⁸ o simplemente pueden hacerlo por medio de la apertura de un establecimiento de comercio donde sus miembros son sus copropietarios en calidad de comerciantes, con la salvedad de que dicha pluralidad de miembros familiares implicaría, bien la constitución de una sociedad comercial de hecho o un contrato de cuentas en participación, lo que nos conduce a concluir que necesariamente la empresa familiar se desarrolla bajo el régimen de nuestro Código de Comercio y de las demás leyes sobre tipos societarios o personas jurídicas, como la Ley 1258 de 2008.
Dentro de nuestro régimen societario incluido en el Código de Comercio, la Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008 principalmente, no se halla un tipo societario considerado como sociedad de familia, es decir que en Colombia la familia puede desarrollar empresa mediante cualquiera de los tipos sociales establecidos, teniendo en cuenta, claro está, el cumplimiento de las formalidades y requisitos que para cada uno de ellos la ley ha definido.
Nuestro Código de Comercio ofrece los siguientes tipos societarios: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad limitada, la sociedad anónima y la sociedad de hecho; por otro lado, la Ley 1258 de 2008 introdujo la sociedad por acciones simplificada. Dentro del marco de regulación para cada uno de estos tipos societarios pueden constituirse sociedades de familia, es decir, sociedades en las cuales existe un número plural de miembros de una misma familia que de alguna forma ejercen control económico, financiero o administrativo sobre la sociedad⁹.
Definir la sociedad de familia requiere acudir a la construcción de distintas referencias que ha hecho la legislación y las actuaciones administrativas de algunas entidades del estado. Para ello podemos mencionar algunas de ellas:

Artículo 102 del Código de Comercio: Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas.
Artículo 435 del Código de Comercio: No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.
Artículo 6 del Decreto reglamentario 187 de 1975: Se considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera o administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
Oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997: Para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo.

Respecto del artículo 6 del Decreto 187 de 1975, habrá que decir que el control económico y financiero se puede ejercer mediante la obtención de la mayoría de las cuotas, partes de interés o acciones en que esté compuesto el capital social de la sociedad, que posean los miembros de la familia que entre sí conserven parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil y el control administrativo tendrá relación con los órganos de gobierno que se establezcan, en cuyo caso habrá control cuando los miembros de la familia ostenten la representación legal, la mayoría de la participación en los entes colegiados o el poder decisorio.
Lo anterior significa que las sociedades de familia no están definidas en la ley, ni tienen una regulación expresa, sino que son reconocidas por la ley, es decir, que las sociedades que estén conformadas por miembros de una misma familia en cualquier grado de consanguinidad o afinidad no están prohibidas, por el contrario pueden establecerse mediante cualquiera de los tipos societarios contenidos en el ordenamiento, con la condición de cumplir con las formalidades y requisitos para cada tipo. Todo lo dicho nos lleva a concluir que la sociedad reconocida como de familia tiene igual tratamiento que las demás sociedades, excepto en aspectos como:

La conformación de las juntas directivas de sociedades por acciones.
En asuntos tributarios específicos.

Bajo lo ya examinado podemos decir que el régimen jurídico de las sociedades compuestas por integrantes de una misma familia tiene reconocimiento en la ley, pero no un tratamiento distinto al que se le daría a una sociedad cuyos miembros (socios o accionistas) no son miembros de la misma familia, exceptuando los pocos casos ya vistos¹⁰. Entonces surge un aspecto bien diferenciador entre las sociedades de familia y las que no lo son, y tiene que ver con las relaciones internas de sus miembros (filiación y afecto). Con ocasión de estas relaciones especiales de afecto y filiación, puede surgir el conflicto societario, que puede tener origen en las relaciones de afecto, asuntos patrimoniales, o asuntos de poder, gobierno y gestión que surgen por la interacción de sus miembros y los cambios generacionales.
Para finalizar el tema de las formas jurídicas que podría adoptar la empresa de familia para el desarrollo de la actividad económica organizada, haremos una breve referencia a la posibilidad de utilizar como instrumento jurídico a los patrimonios autónomos, las otras formas societarias y la empresa unipersonal.
Respecto de los primeros, sería necesario analizar si los patrimonios autónomos pueden desarrollar empresa familiar, en cuyo caso la titularidad de un patrimonio podría estar en cabeza de los miembros de una familia, solo que carecería de una estructura legal de gobierno, participación y gestión, lo que las aparta de nuestra materia de estudio.
Respecto a la participación mayoritaria de miembros de una familia dentro de una estructura asociativa como las fundaciones, corporaciones o cooperativas, esto implica serias dificultades, pues para que sea considerada sociedad de familia se requiere, entre otros aspectos, que exista el control por parte de la familia, bien sea en su administración o en su participación en el capital o patrimonio. Así mismo, por ser entidades sin ánimo de lucro, implicaría que el patrimonio familiar, en caso de disolución y liquidación, no perteneciera a ningún miembro de la familia, consecuencia que no es la esperada por sus fundadores cuando lo que pretenden es construir y preservar un patrimonio para sus descendientes.
Por otro lado, la actividad económica organizada de una familia no se puede desarrollar a través de la figura jurídica de la empresa unipersonal, pues sería un imposible dado que por disposición legal no existe pluralidad de personas en la titularidad de este tipo de persona jurídica.
En conclusión, la naturaleza jurídica de la empresa familiar se puede expresar como una actividad económica organizada para la prestación de servicios, producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, la cual se desarrolla en Colombia bajo la estructura jurídica de las sociedades comerciales.
2. Conflictos originados en las relaciones familiares privadas afectivas y el factor generacional
Son variados los tipos de relaciones que se tejen dentro de una sociedad comercial, a saber, entre accionistas o socios, entre los administradores y los propietarios, entre los administradores entre sí, entre los administradores y sus subordinados (trabajadores); y del buen manejo de estas relaciones depende en gran parte la conformación de una cultura empresarial sana y adecuada para desarrollar empresa. Un adecuado clima organizacional es propicio para el desarrollo y el buen emprendimiento.
Las sociedades comerciales, en particular la persona jurídica, actúan frente a terceros mediante sus órganos, sean estos el representante legal, la junta de socios, la junta directiva, la asamblea de accionistas, donde cada uno de ellos de forma legal o estatutaria tiene reguladas sus funciones, competencias o alcances; esto significa que su capacidad de actuar es reglada. Nuestro Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008 regulan la creación, funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades comerciales, y para ello tienen en cuenta normas de conducta de sus miembros, entre estas (para citar un ejemplo) las contenidas en la sección II de la Ley 222 de 1995 sobre el tema de los deberes de los administradores, el conflicto de intereses, la buena fe, la lealtad y la diligencia.
A pesar de ser la sociedad comercial un ente organizado jurídicamente mediante la ley y los estatutos sociales, no es ajena al conflicto que se deriva de las distintas relaciones que se construyen en su interior y los intereses de diferente tipo que existen. Sumado a lo anterior, cuando sus órganos y trabajadores están integrados por miembros de una misma familia, donde los unen además lazos de consanguinidad o afinidad, se mezclan dos regulaciones del derecho: el derecho de familia y el derecho comercial, societario o de la empresa; lo que implica realizar un estudio sobre las relaciones familiares y estas con el desarrollo de la empresa. Es una especie de manejo de las relaciones materiales y las afectivas como lo indican Adriana Krasnow y Gabriela Calcaterra¹¹ cuando citan a Santiago Dodero:

Como señalamos en párrafos precedentes, en esta clase de organizaciones el principal problema es buscar la forma de armonizar los intereses de la empresa con los derechos de orden público reconocidos en el régimen económico matrimonial y en las normas que regulan la sucesión. No olvidemos que se presenta un choque permanente entre la autonomía de la voluntad, siempre presente en el derecho privado patrimonial, y el orden público, principio rector del Derecho de Familia.

Es por ello que el estudio de estos entes se focaliza hacia el comportamiento de las personas como resultante de la interacción de tres sistemas: de personalidad, social y cultural de las personas involucradas y ello se exterioriza a la hora de abordar las dificultades de los directivos para trabajar en equipo, cuando el objetivo combina la búsqueda de la rentabilidad y la armonía familiar.

Pues bien, si en una sociedad comercial encontramos que sus socios o accionistas son una pareja matrimonial o unidos maritalmente de hecho, o si uno a la vez es subordinado del otro, es un tanto difícil alejar o distinguir las relaciones maritales y las comerciales, más aún cuando los asuntos de infidelidad, consumo de alcohol, sustancias psicotrópicas o estimulantes, el modelo de crianza de los hijos y la economía familiar, entre otros, son transversales a su relación. Así mismo ocurrirá si se trata de la relación entre padres e hijos, hermanos, primos, cuñados, suegros o en general la descendencia, pues existirán intereses y afectos de los cuales no se pueden desprender. Así las cosas, el conflicto societario durante el desarrollo de la empresa puede tener su causa en problemas afectivos, o viceversa, los problemas afectivos se pueden desprender de un manejo comercial o empresarial inadecuado. Melquicedec Lozano¹² nos presenta un estudio de los principales problemas y sus posibles causas, mediante un trabajo realizado por más de diez años¹³.
Temas del derecho de familia como el matrimonio, la procreación, la adopción, el divorcio, la separación de bienes, la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial y todos los procesos sucesorales, tienen fuerte incidencia en la sociedad comercial en la cual sus socios, accionistas o controlantes son miembros de una misma familia. Un claro ejemplo es el interés que la descendencia puede perder por la sociedad o la empresa familiar, pues a las nuevas generaciones puede no preocuparles la empresa en sí, sino tan solo el lucro que se pueda obtener; así lo expresa Humberto Serna¹⁴ en su obra:

Sin embargo, existe un factor también peligroso: el interés de los miembros de la familia en la empresa a través de las generaciones. Cuanto más alejada se encuentre una empresa de su primera etapa –la de su fundador–, tanto más arriesgada es la visión que tiene la familia de ella, pues muchos de sus miembros, comúnmente a partir de la tercera generación, no ven en la empresa aquello por lo que un antepasado luchó, consiguió y mantuvo con mucho esfuerzo. Aquí el objetivo ya no es el interés por el mantenimiento de la empresa: el aliciente de muchos de sus miembros solo serán las ganancias económicas que les pueda representar.

Lo cierto es que los problemas o asuntos afectivos familiares que no son tratados adecuadamente en el entorno familiar, como las relaciones conyugales, la autoridad de los padres hacia los hijos, y otros vistos anteriormente como la infidelidad o el consumo de alcohol, tienen la fuerza suficiente para generar un conflicto societario, pues rotas las relaciones familiares, el clima organizacional para el desarrollo de la empresa es afectado en contra de los intereses de la sociedad comercial.
Las investigaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Sociedades pueden tener su origen en la denuncia que hace uno o varios de los socios o accionistas pertenecientes a una sociedad. En la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia¹⁵, elaborada en 2009 por la Superintendencia de Sociedades, la Cámara de Comercio de Bogotá y Confecámaras, se presentó un gráfico con las principales irregularidades de las sociedades comerciales en el periodo 19972007 (Módulo de Investigaciones Administrativas). Entonces fácilmente un miembro de la familia seriamente ofendido por un asunto netamente familiar, puede utilizar este recurso administrativo para afectar a la sociedad, denunciando actos tales como irregularidades en las convocatorias a juntas de socios o asambleas de accionistas, contabilidad atrasada, extralimitación de las funciones de los administradores o impedimento del ejercicio del derecho de inspección, asuntos que dentro de un buen clima familiar pueden solucionarse sin afectar a la sociedad, pero que pueden ser utilizados fácilmente, por ejemplo, por una esposa ofendida por la infidelidad de su cónyuge, que además es su socio. Lo anterior, para ver el alcance que puede llegar a tener un conflicto societario originado en las múltiples relaciones de afecto entre los miembros de una familia.
3. Conflictos originados en los asuntos patrimoniales, de poder, gobierno y gestión
En la sociedad de familia, como en cualquier otra sociedad comercial, surgen conflictos de carácter patrimonial, bien porque tengan relación con la propiedad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés, o se refieran a otros aspectos como el reparto de utilidades, el aumento o disminución del capital, inversiones, pérdidas o gastos. Pues bien, el desarrollo de cualquier actividad económica organizada implica los riesgos propios del mercado.
El éxito empresarial de la sociedad de familia o de cualquier otra sociedad hace que sus propietarios, por gusto propio o por las necesidades del mercado, se extiendan, y este crecimiento implica, en las mejores de las veces, excedentes de dinero o, por el contrario, la necesidad de invertir más capital. Entonces, si la familia se encuentra unida o está en la etapa en que aún su fundador la dirige, es muy fácil tomar decisiones de tipo económico y financiero, pues la motivación por construir un patrimonio familiar estable se conserva. Sin embargo, no podría ocurrir lo mismo en la segunda o tercera generación, donde se unen nuevos intereses, bien con el ánimo de entender la empresa como un proyecto a largo plazo, o bien cuando se ve la empresa como la caja menor de la familia. Opinión un tanto parecida se encuentra en el trabajo realizado por FUNDES¹⁶, que al respecto del conflicto de intereses señala:

La empresa familiar, como cualquier otro tipo, se crea por una o varias personas que toman un riesgo (compartido), crean estructuras, planes, construyen un ideal común, buscan oportunidades y están dispuestos a adaptarse a los cambios y que desde la creación del negocio estarán en constante conflicto de intereses. En la empresa familiar se conjuga la unión del esfuerzo y el capital familiar, en donde cada uno de los miembros de la familia adquiere roles como el padre, madre, hijos y al mismo tiempo de trabajadores, etc., con los demás factores estructurales de un negocio¹⁷.

Sin duda, el aspecto económico de la familia depende o está estrechamente ligado al éxito empresarial de la sociedad de familia¹⁸, lo que nos sugiere pensar en un adecuado manejo de los recursos, gastos e inversiones, de modo que los unos no se mezclen con los otros generando conflicto. Entonces, si el futuro patrimonial de la sociedad depende del éxito empresarial, mal puede la familia o sus miembros – tratándose de aspectos financieros, económicos o financieros– abusar de sus derechos en detrimento del patrimonio empresarial, que no solo es de interés de la sociedad comercial, sino que también involucra otros grupos de interés como los trabajadores, proveedores y el Estado.
Ahora bien, es peor el panorama cuando de lo que se trata es del fracaso empresarial, por la inadecuada gestión, por malos manejos financieros o por los aleas del mercado. Allí se expone la familia o los familiares miembros de la familia a tomar una decisión de salvamento del negocio, requiriendo nuevas inversiones, o desistiendo de la actividad empresarial repartiendo culpas y pasivos, situación que generará conflicto societario.
La buena gestión empresarial es posible cuando quienes la desarrollan conocen el negocio, el mercado, la actividad económica, y como resultado se da el éxito empresarial¹⁹. Lo anterior implica necesariamente que quienes dirigen, administran o toman decisiones sean conocedores de la actividad empresarial, y muchas veces no lo son los herederos del fundador. Aquí surgirá un nuevo conflicto, pues puede existir una lucha por el poder o de otro lado un desinterés por el poder; como se dijo antes, esto depende del nivel generacional familiar en que se encuentre la sociedad; el primer grado es el menos afectado por las razones ya vistas.
No solo una buena gestión empresarial puede garantizar que el conflicto societario se vea atenuado, pues los asuntos patrimoniales, de propiedad, de gobierno y poder influyen, tratándose de accionistas o socios familiares, donde también confluyen relaciones de poder y gobierno en el interior de la familia, como el que ejercen los padres sobre sus hijos. Entonces la solución del conflicto societario familiar no solo está en la buena gestión²⁰, sino en saber separar los diferentes tipos de relaciones familiares y comerciales que confluyen en la empresa²¹.
Una forma de morigerar el conflicto societario está en conciliar las interacciones o los intereses en torno al patrimonio, propiedad, gestión, poder y gobierno²². La tarea de conciliar todos estos aspectos requiere de gran esfuerzo y profesionalismo, pero en las empresas de familia la tarea es doble, pues por un lado quienes ostentan el poder y la gestión tendrán además que lidiar con tener satisfechos a sus propietarios, es decir, a su propia familia, y realizar una buena gestión empresarial. Esta doble tarea fue objeto de estudio de Renato Bernhoeft²³, cuyo extracto se inserta a continuación:

El hecho de ser profesional no es una característica exclusiva de personas que no pertenecen a la familia. Un miembro de la familia puede ser tan profesional como cualquier otro. Solamente que de él se va a exigir una doble habilidad, esto es, que además de ser un buen ejecutivo, mantenga buenas relaciones con sus socios. Esto quiere decir que conseguirá legitimidad si se torna un buen profesional en los dos aspectos. Hemos visto muchos ejemplos de sucesores que se tornaron buenos ejecutivos, pero fracasaron en su habilidad de conquistar legitimidad con sus hermanos, cuñados, etc. Esto resulta tan importante como ser un presidente exitoso en la empresa²⁴.

El ingreso de un empresario profesional (como administrador o socio), ajeno a la familia, no debería ser visto como un atentado a la estructura societaria familiar²⁵; por el contrario, si dentro de la familia no existe un miembro que reúna las condiciones para ser gestor, administrador, director, y además que tenga credibilidad dentro del entorno familiar, que impida que el conflicto societario surja, el ingreso de este extraño es una estrategia adecuada para el cumplimiento de los objetivos familiares y empresariales del grupo. Ahora, bien sea un miembro de la familia o un particular quien ostente la calidad de gestor o director de la actividad empresarial, siempre el poder originado en la propiedad será de toda la familia. Sea cual sea la forma de gobierno que adopte la sociedad, será conveniente que adopte la tendencia internacional de observar prácticas de buen gobierno²⁶, como herramienta para mitigar el surgimiento del conflicto societario.
4. Algunas soluciones al conflicto: los protocolos de familia, los acuerdos de accionistas y el corporate governance
Todo camino es más llevadero cuando se tiene una ruta trazada, se prevén las contingencias, se advierten los riesgos, se mitiga el posible daño, hay responsabilidades y responsables y se conocen las consecuencias de llegar bien o mal; es decir, cuando se cuenta con una adecuada planeación. La empresa es como un camino hacia el fortalecimiento patrimonial del emprendedor, la sociedad comercial un vehículo adecuado para emprender el reto y cumplir el objetivo. Además existen instrumentos jurídicos que sirven para acompañar este reto de forma adecuada, como la ley que regula las sociedades comerciales y los estatutos de cada una de ellas –adecuadamente constituidos–. Paralelo a este sistema de organización empresarial, existen instrumentos jurídicos complementarios que permiten que el desarrollo, estructura y funcionamiento de la empresa y la sociedad comercial de familia, en cualquiera de sus etapas, sean más seguros y morigeren los posibles conflictos societarios y problemas de agencia que puedan surgir; estos son: los protocolos de familia, los acuerdos de accionistas y el corporate governance.
Antes de referirnos a estos tres instrumentos jurídicos como posibles soluciones al conflicto societario que surge en las empresas de familia, es necesario advertir que una de las mejores herramientas que ofrece el derecho de sociedades para construir una adecuada ruta empresarial es la constitución de unos adecuados y pertinentes estatutos. Existen en el mercado varias ofertas de minutas de constitución de sociedades comerciales, entre estas, libros de derecho, CD y páginas web como la de la Cámara de Comercio de Bogotá. Estas minutas son tan solo un modelo de generalidades, pero que no se compadece con la especialidad y necesidades que requiere cada negocio o grupo de negocios, y menos aun cuando se trata de sociedades de familia y sus conflictos particulares que hasta aquí se han examinado.
Sin el ánimo de sugerir cuál tipo societario es el más adecuado para que una familia desarrolle empresa, hay que reconocer que las sociedades por acciones simplificadas que introdujo la Ley 1258 de 2008 consideran una serie de alternativas que permiten que sus asociados determinen libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento²⁷. Esto sin duda nos sugiere que el primer recurso al que los empresarios deben acudir para prever los posibles conflictos o problemas de agencia es la constitución adecuada de sus estatutos, claro está, con una asesoría profesional de quien conoce ampliamente del tema, y con la participación de todos los que integrarán la sociedad comercial, para nuestro caso, los miembros de la familia.
Visto lo anterior, pasaremos a analizar los tres instrumentos jurídicos paralelos que pueden contribuir a morigerar el conflicto societario familiar.
4.1. Los protocolos de familia
El protocolo de familia no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, no es un negocio jurídico o contrato típico; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades, en oficio 220034920 del 25 de mayo de 2012, lo define así:

3. El protocolo de familia es un instrumento de carácter preventivo, a partir del cual las familias y sus empresas establecen unas pautas para afrontar adecuadamente los problemas que suelen afectarlas; el protocolo es un acuerdo entre los miembros de la familia que desde el punto de vista jurídico tiene el carácter paraestatutario. En todo caso, es contrato para cuyo perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, es decir, para que nazca a la vida jurídica no requiere de formalidades especiales. Por ser un contrato, es ley para quienes lo suscriben, debe ser ratificado por quienes sucesivamente lleguen a la mayoría y periódicamente debe revisarse para hacerle los ajustes que sean necesarios. Los límites del protocolo son la ley, los estatutos y, desde luego, no puede contravenir normas de orden público.

Melquicedec Lozano²⁸ lo define así:

En pocas palabras el protocolo familiar es un documento escrito que enuncia en forma clara los valores y la relación entre familiares y sus políticas con respecto a la empresa.

El protocolo es ante todo un documento de la familia pero preparado intencionalmente en dirección a los negocios familiares. En él la familia establece una misión que ha de guiar las relaciones familiares y los negocios. Su elaboración ha de realizarse pacientemente y debe tener como base los debates que se realicen en las asambleas donde deben participar todos los miembros de la familia que tengan que ver con la empresa. Este documento, manifiesto o enunciación trae beneficios importantes para la familia y la empresa, pues como lo manifiesta Peter Leach en su libro sobre empresas familiares: “Las familias que enfrentan el futuro unidas, y que tienen claramente definidas sus metas y políticas con respecto a la empresa, tienen muchas más posibilidades de éxito que las que solo reaccionan ante los acontecimientos”.

Según se puede entender, desde el punto de vista jurídico, es un contrato paralelo al contrato societario²⁹, cuya regulación se rige en principio por el régimen general de los contratos del Código de Comercio, título I del libro cuarto con especial referencia a los artículo 822 (remisión a las normas civiles), 824 (consensualidad de los contratos comerciales), 864 (definición del contrato comercial), 865 (negocio jurídico plurilateral), 871 (principio de buena fe). Entonces, es forzoso concluir que los protocolos de familia serán vinculantes jurídicamente para los miembros de la familia cuando:

Sean socios presentes o futuros y suscriban el documento.
Al suscribir el documento sean capaces de obligarse por sí mismos o estén debidamente representados conforme a la ley.
Al suscribir el documento den su consentimiento libre de vicios.
Su objeto y causa sean lícitos.
Sus estipulaciones no vayan en contra de la ley imperativa, los estatutos sociales, las buenas costumbres y el orden público.

Si el protocolo de familia es vinculante jurídicamente, son exigibles para sus asociados las obligaciones contenidas allí por la vía judicial o extrajudicial, pues el contrato así suscrito es ley para las partes³⁰. Hasta ahora estamos hablando de la fuerza vinculante interpartes, pero ¿qué pasa con el contenido de los protocolos de familia que afecta a terceros y a la sociedad?
Melquicedec Lozano Posso, autor ya citado, trae algunos de los asuntos que se pueden incluir en los protocolos de familia, donde se observa que muchos de ellos tienen que ver con la sociedad y terceros. Veamos:

Finalmente, los últimos quince años han sido testigos de cambios radicales en el concepto de familia, lo que ha trascendido al ámbito empresarial originando fraccionamientos o disminuciones del patrimonio del negocio debido a intereses personales, sobre todo cuando entran en él generaciones distintas de la pionera, cuando no se administra adecuadamente o cuando se generan conflictos entre familias. Esta situación ha obligado a poner los puntos sobre las íes, a dejar las cosas claras y a tratar todo por escrito.
En síntesis, el protocolo surge como consecuencia de que la familia no debe separar la planeación estratégica de la empresa de la planeación estratégica familiar. Aunque los planes son distintos, el uno está influenciado por el otro y por lo tanto han de ser complementarios, dándose fuerza mutuamente; para esto la empresa requiere que los miembros de la familia determinen el grado de compromiso frente a la compañía. Recordemos que a medida que aumenta el número de miembros de la familia también hay más opiniones e ideas y esto dificulta las cosas si previamente no se ha establecido una carta de navegación en la cual hayan participado todos.

El protocolo debe acoger tantos asuntos como la familia propietaria crea conveniente y haya considerado en los foros de las asambleas familiares. Su contenido dependerá por lo tanto de la misma familia, de sus creencias, sus valores, su cultura, del momento en que se realice y de lo que deseen respecto a la empresa y respecto a sí mismos. No debe ser tan breve que deje a un lado aspectos importantes para el sistema familia-empresa ni tan largo y detallado que haya que sujetarse permanentemente a él, inclusive para asuntos triviales. El protocolo debe exponer las políticas de vanguardia, los derroteros principales de la relación empresa-familia. Debe contener como mínimo los siguientes temas:

* Valores a transmitir a los miembros más jóvenes y a las generaciones siguientes.
* Esfuerzos y sacrificios que se está dispuesto a hacer.
* Apertura o restricción en la entrada de miembros de la familia. Participación de la familia en el manejo de los negocios.
* Formas de mantener las buenas relaciones, resolver los conflictos y mantener la armonía.
* Políticas de compensación, incluida la de distribución de utilidades.
* Acuerdos para compartir ratos de distracción, recreación, integración.
* Procesos para el alcance de metas personales y profesionales cada año.
* Intención sobre la propiedad del capital y su transmisión. Sucesión de la propiedad.
* Situaciones en las que se consideraría dejar de ser empresa familiar. Posibilidad de fusiones, alianzas estratégicas, joint venture, etcétera.
* Preparación de las siguientes generaciones. Desarrollo de la capacidad de liderazgo y proceso de entrada y salida.
* Requisitos exigidos a miembros de la familia que deseen trabajar en la empresa.
* Entrada de capitales provenientes de personas no familiares. Acciones en poder de no familiares. Capitulaciones.
* Creación de fondos de liquidez. Reglamentación del funcionamiento del fondo.
* Manejo de activos financieros existentes.
* Políticas para las transacciones accionarias, los procesos de decisión y las propiedades, legados y riquezas patrimoniales que han de tener el carácter de intransferibles en la familia.
* Políticas de elección y retiro de los gobernantes. Funcionamiento de los órganos de gobierno. Participación y reglas de juego.
* Asuntos éticos de comportamiento de los miembros de la familia en los negocios.
* Estrategia, organización y continuidad de la empresa en el mercado, incluidas las políticas de endeudamiento, diversificación, expansión e inversión.
* Compromiso explícito de los miembros firmantes con respecto al funcionamiento, supervivencia y crecimiento de la empresa, así como su disposición para vigilar y controlar los activos.
* Evaluación de las cualidades y el desempeño personal.
* Evaluación del desempeño empresarial.
* Reglas de juego para miembros familiares no participantes en la elaboración del protocolo.
* Consideraciones con respecto a modificaciones al protocolo.

Entonces, para que los protocolos de familia sean oponibles a la sociedad y a terceros será necesario imprimirles publicidad, para ello se requerirá que dentro de los estatutos se estipule expresamente que hará parte de estos –los estatutos– el protocolo de familia que suscriban los socios, con base en el numeral 14 del artículo 110 del Código de Comercio³¹ y los artículos 17 y 45 de la Ley 1258 de 2008³².
Este tipo de cláusula permitirá que, frente a los cambios que puede tener la familia³³, no se haga necesaria una reforma estatutaria para realizar ajustes, bastará esta indicación para que, cualquier cambio que haya en los protocolos, se actualice de forma automática en los estatutos y por otro lado informará a terceros sobre su existencia y vinculación jurídica.
Entonces, son los protocolos de familia una buena opción para planear el futuro de la empresa y de la familia, pero no se deberán omitir todas las formalidades que exige la ley para que estos tengan efectos vinculantes entre los miembros de la familia, además de hacerlos oponibles a la misma sociedad y a terceros.
4.2. Los acuerdos de accionistas
Los acuerdos de accionistas, a diferencia de los protocolos de familia, tienen regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, están consagrados en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 de la siguiente forma:

Artículo 70 de la Ley 222 de 1995: Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo.

Artículo 24 de la Ley 1258 de 2008: Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por periodos que no superen los diez (10) años […].

Cuando una sociedad de familia está compuesta por varios asociados, o cuando las acciones, cuotas sociales o partes de interés se han dispersado debido a los cambios generacionales, procesos de sucesión, nacimientos, etc., y no existen protocolos de familia, o los que existen no son vinculantes para los nuevos integrantes de la sociedad, los acuerdos de accionistas que pueden realizar los fundadores o emprendedores iniciales, o las primeras o segundas generaciones, pueden ser de utilidad en la defensa de los intereses familiares o patrimoniales de la familia.
El alcance de estos acuerdos dependerá del tipo societario que haya adoptado la sociedad, pues la regulación de la ley 222 de 1995 para los tipos societarios del Código de Comercio difiere de la regulación contenida en la Ley 1258 de 2008 respecto de las sociedades por acciones simplificadas (SAS). Los acuerdos de accionistas en las SAS se extienden incluso a cualquier asunto lícito, mientras que la Ley 222 de 1995 es aplicable a la sindicación del voto³⁴.
Pero, en todo caso, para que estos acuerdos sean vinculantes para la sociedad, deberán ser depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. De no cumplirse con esta formalidad, únicamente quedarán obligados los participantes del acuerdo entre sí.
4.3. El corporate governance
Las buenas prácticas de gobierno corporativo, como se conocen hoy en el entorno empresarial, surgen en Colombia en la década de los noventa, como parte de los compromisos que las empresas adquieren con la Corporación Financiera Internacional (IFC por sus siglas en inglés) para poder recibir su apoyo en la promoción y el acceso a diferentes fuentes de financiación, simplificar las regulaciones y apoyar a las compañías líderes en la modernización y expansión de sus negocios hacia los mercados globales³⁵.
Por otro lado, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de la cual hace parte hoy Colombia, busca que los países miembros coordinen esfuerzos para potenciar su crecimiento económico y apoya a los no miembros en su proceso de desarrollo económico. Para cumplir con sus objetivos, la OCDE en 1999 promulgó los principios de gobierno corporativo con el propósito de incentivar las buenas prácticas empresariales³⁶.
La versión revisada de estos principios, publicada en 2004 (OECD, Principles of Corporate Governance, 2004a)³⁷, hace referencia explícita a:

La regulación en gobierno corporativo y la transparencia y eficiencia de los mercados.
Resalta la importancia de contar con organismos de supervisión, regulación y penalización relacionados con las buenas prácticas empresariales.
Destaca los derechos de los accionistas y las funciones que los propietarios deben desempeñar supervisando la gerencia.
Hace énfasis en la necesidad de garantizar un trato equitativo a todos los accionistas, incluidos los minoritarios y extranjeros.
Menciona la importancia de otros grupos de interés diferentes a los accionistas y su papel dentro del gobierno de las empresas.
Subraya la responsabilidad de las empresas en garantizar transparencia y la revelación de información.
Da lineamientos generales sobre las responsabilidades de las juntas directivas.

Muchos de los aspectos a que hace referencia esta revisión de los principios abarcan la problemática de las sociedades de familia que origina el conflicto societario. Esta problemática llevó a que la Superintendencia de Sociedades, la Cámara de Comercio de Bogotá y CONFECÁMARAS, en 2008, buscaran desarrollar diversos lineamientos para incentivar el gobierno corporativo en las sociedades de capital cerrado y de familia en el país y así ayudar a las empresas a afrontar situaciones identificadas como perjudiciales para el desarrollo de las sociedades cerradas y de familia en el país. De esta forma, se construyó la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia, la cual adopta 36 medidas que pretenden fortalecer la sostenibilidad de la empresa e incrementar su competitividad³⁸.
Las medidas adoptadas en la guía fueron organizadas en cinco módulos específicos:

Control de gestión
Máximo órgano social
Administradores
Revelación de la información
Sociedades de familia.

El conflicto societario originado en la propiedad, patrimonio, gestión, gobierno y poder puede tener solución en la adopción de buenas conductas o prácticas empresariales que se han desarrollado en esta guía, pues allí mismo se dejó ver que la problemática de las liquidaciones de muchas sociedades cerradas y de familia se evidenció en inadecuadas prácticas de buen gobierno empresarial, muchas de ellas originadas en el conflicto societario entre miembros de la familia accionaria o asociada. Veamos algunos apartes de la guía: (las cursivas no corresponden al texto original)

En el contexto colombiano, la necesidad de contar con estándares de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas era palpable: según los datos de la Bolsa de Valores de Colombia, existen 239 sociedades inscritas en bolsa. De acuerdo con las estadísticas de la Superintendencia de Sociedades, en el 2009 reportaron información 22.250 sociedades cerradas. Sin embargo, es importante advertir que el universo de sociedades existentes en Colombia puede ser mucho mayor puesto que en el Registro Único Empresarial aparecen más de 160.000 sociedades constituidas.

En este contexto, el desarrollo del buen Gobierno Corporativo en las sociedades cerradas es un imperativo para fortalecer la competitividad de nuestro país. Así lo han entendido las distintas entidades públicas y privadas que en un tiempo muy corto lograron adoptar por consenso la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia”.

De acuerdo con el análisis de las causas de liquidación más frecuentes de las sociedades cerradas en Colombia, los problemas de gobernabilidad tienen una estrecha relación con la sostenibilidad de las empresas. En efecto, en un 51,6% de los casos de liquidación obligatoria las causas están ligadas a malos manejos administrativos de la sociedad. En el 44,3% se evidencia la existencia de recursos humanos sin competencias (emplear a familiares sin las habilidades para el cargo) como una de las causales de la crisis empresarial. En el 37,4% de los casos la liquidación tuvo entre sus causas el impacto de los problemas familiares en la gestión de la compañía y el 32,8% de los mismos estuvo causado por la falta de transparencia en la gestión de la compañía.

Las sociedades cerradas están altamente expuestas a amenazas como conflictos entre los temas familiares y los empresariales, la concentración de poder en el fundador o accionista controlante, la ausencia de preparación para el cambio generacional, la carencia de idoneidad y liderazgo de los administradores, así como la ausencia de procedimientos formales.

Una de las finalidades esenciales de la Guía es convertirse precisamente en una herramienta para garantizar la permanencia de la sociedad en el entorno económico, evitando que desaparezca por problemas o fallas en su sistema de Gobierno Corporativo. Aquellas sociedades comprometidas con un esquema de desarrollo progresivo y de constante crecimiento encontrarán en la Guía medidas que contribuyan a organizar su estructura de gobierno corporativo para evitar incurrir en las principales causas de crisis empresarial asociadas a fallas en el Gobierno Corporativo. De esta manera, otro de los objetivos principales de esta Guía es permitir que el mercado cuente con agentes económicos más sólidos y estables³⁹.

La sociedad de familia que quiera ser competitiva y sostenerse en el mercado, deberá entonces tomar todas las medidas estructurales y de funcionamiento para lograrlo. Aquí hemos expuesto los diferentes tipos de conflictos societarios que se originan en las relaciones familiares afectivas y de filiación, además de los conflictos que surgen por diferencias en el manejo de la propiedad, el patrimonio, la gestión, el poder y el gobierno de la empresa. También se expusieron las posibles soluciones para enfrentar de forma anticipada o correctiva las crisis que puedan surgir en el desarrollo de la empresa, de modo que exista una adecuada planeación desde la misma constitución de la sociedad y que las reglas sean claras para todos, con efectos jurídicos vinculantes para todos los asociados, la sociedad y terceros; pero, por sobre todo, para buscar el propósito final de la empresa de familia: el bienestar integral de la familia y el futuro patrimonial estable garantizado.

Pie de página
¹ Superintendencia de Sociedades, Estudio de sociedades de familia en Colombia (Bogotá, 2001).
² DANE, Clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas -Revisión 4 adaptada para Colombia CIIU Rev. 4 A. C., Bogotá D. C., marzo de 2012.
³ DIAN, Resolución 000139 de noviembre 21 de 2012.
⁴ Código de Comercio colombiano. Artículo 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.
⁵ DANE, Clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas, op. cit. .
⁶ Román Alberto Quijano García et al., “Pertenencia y compromiso: factores relevantes en la transición generacional de empresas familiares. Caso constructoras Campeche, México”, Estudios Gerenciales 27, no. 121 (2011): 99-114. <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S012359232011000400006&lng=es&nrm=iso>.
⁷ Clemencia Navarrete Jiménez y Jorge Gámez Gutiérrez, Breve esbozo de la empresa de familia. (Bogotá: Universidad de la Salle), 7.
⁸ Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Artículo 98: Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
⁹ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-15612 del 22 de marzo de 2007. “Al respecto me permito manifestarle que las sociedades de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de la Ley 58 de 1931 como ‘aquellas que se forman con mayoría de miembros de una misma familia’, posteriormente el Decreto reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para esta clase de sociedades, ‘que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado’. Las referidas normas fueron derogadas por el Decreto 410 de 1971, que reguló íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías.
En torno al tema esta entidad ha manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre de 1989 y 220 14246 del 24 de julio de 1994: ‘En este orden de ideas […] Derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido ésta consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6° determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: ‘La existencia de un control económico, financiero o administrativo. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales; tal es el artículo 874 del Código Civil, como de los artículos 1° y 4° de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos. En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo’ (Oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997)”.
¹⁰ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-019497 del 18 de febrero de 2013: “[…] Valga anotar que estas sociedades en el amplio escenario del derecho mercantil, son tenidas en cuenta solo como una modalidad sin otra aplicación diferente que las disposiciones generales y especiales previstas en el estatuto mercantil para cada tipo societario existente en la legislación colombiana. Tenemos entonces que de manera concreta las denominadas sociedades de familia no tienen una regulación expresa y única, así tengan reconocimiento en la ley, por tal razón entendemos que las normas aplicables a estas son las que regulan las sociedades comerciales, previstas en nuestra legislación comercial. Es así como una sociedad de responsabilidad limitada, anónima, etc., puede ostentar la modalidad de sociedad de familia”.
¹¹ Gabriela Calcaterra et al., Empresas de familia. Aspectos societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios (Buenos Aires: La Ley, 2010), 17.
¹² Ingeniero industrial y magíster en Economía Aplicada de la Universidad del Valle, Cali, Colombia. Ex Sejourista del Fonds León A. Bekaert, Bruselas, Bélgica. Curso y gira de estudios en Israel sobre “Sistemas de apoyo a pequeñas empresas”. Autor de varios artículos sobre Empresas Familiares y Espíritu Empresarial. Profesor titular de la Universidad Icesi. Director Académico y de Recursos Educativos del Centro de Desarrollo del Espíritu Empresarial de la Universidad Icesi.
¹³ Ver Melquicedec Lozano Posso, “El protocolo en las empresas de propiedad familiar”, Estudios Gerenciales 16, no. 74 (2000): 49-67. <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S012359232000000100002&lng=es&nrm=iso>.
¹⁴ Humberto Serna Gómez y Édgar Suárez Ortiz, La empresa familiar. Estrategias y herramientas para su sostenibilidad y crecimiento (Bogotá: Temis, 2005), 49.
¹⁵ Superintendencia de Sociedades, Cámara de Comercio de Bogotá y Confecámaras, Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia (Bogotá, 2009), 12.
¹⁶ FUNDES es una organización internacional privada que desarrolla proyectos en conjunto con la gran empresa, el gobierno y organismos de desarrollo para mejorar el acceso al mercado, la rentabilidad y la eficiencia de miles de mipymes en América Latina.
¹⁷ Diego Vélez Montes, Harry Holguín Lagos, Gerardo Augusto De La Hoz Pinzón, Yasmín Durán Bobadilla e Irma Gutiérrez Ayala. Dinámica de la empresa familiar pyme. Estudio exploratorio en Colombia (Bogotá: FUNDES, 2008), 6.
¹⁸ Diego Vélez Montes, op. cit., 47: “Esto refleja la importancia de dotar de mecanismos legales a las MPF, que tiendan a proteger el patrimonio familiar, ya que sin duda muchas veces la supervivencia del negocio está ligada también a la calidad de vida de los miembros de la familia. De una clara delimitación de lo que es el capital de la empresa y el patrimonio de familia dependerá la seguridad futura de los miembros de la misma, siendo a las claras una tarea difícil por lo que esto significa, pues generalmente el negocio se convierte en algo indisociable de la familia, actuando como una sola unidad, donde al verse afectado uno, su repercusiòn alcanza al otro”.
¹⁹ Ibíd., 47: “De esta manera cualquier cambio en el entorno que afecte la empresa, afectará la familia y los problemas familiares también afectarán a la empresa. Por tanto, de la gestión del entorno, en especial por parte de los agentes hacedores de política y tomadores de decisiones, y de la gestión de la empresa y del manejo de la familia, dependerá en buena parte la viabilidad de la MPF, y con ella el desarrollo social y econòmico de la familia”.
²⁰ Abel B. Veiga Copo et al., Empresas de familia, estrategias de éxito y permanencia. Cómo acrecentar y cuidar el patrimonio (Bogotá: Universidad del Rosario, 2010), 47: “A lo largo de los últimos años, los procesos de sucesión y profesionalización de las empresas familiares se han conducido de forma muy equivocada. La búsqueda de la solución se trató de hacer a través de un proceso de profesionalización de la gestión, pues se creía que con esto se solucionarían todos los conflictos y problemas. Perennizar la empresa familiar requiere, antes de todo, profesionalizar la propiedad. Es decir, de nada sirven modernos modelos de gestión, organigramas, descriptores de puestos, etc., si los que detentan la propiedad no crean entre sí una relaciòn profesional”.
²¹ Ibíd., 48: “Cuando se hace referencia a la empresa familiar, es importante destacar que esta visión no trata exclusivamente los aspectos organizacionales. Significa concienciar a aquellos que detentan su propiedad y poder respecto de que la continuidad de su negocio dependerá, fundamentalmente, de la capacidad que tengan de separar, poco a poco, las cuestiones familiares de la propiedad y, por último, de la gestión de los negocios. Todo esto no implica que la familia pierda el control de la sociedad, pero es la única forma de tornar perenne y exitoso su futuro y el de los negocios”.
²² Gabriela Calcaterra, Adriana Krasnow et al., op. cit., 460: “Los problemas de funcionamiento interno en estas sociedades surgen indefectiblemente debido al fuerte sentimiento de pertenencia de los socios para con la sociedad-familia y se refleja en la gestión y gobierno, donde tendrán más influencia quienes más hacen en la actividad cotidiana que los verdaderos propietarios del capital.
Tal como nos enseña la vida: mientras el negocio marcha bien, también marchan bien los vínculos, mientras los vínculos marchan bien, el negocio puede ser reencaminado con el esfuerzo de todos. Pero cuando alguno de esos dos componentes falla, la crisis en la sociedad familiar es inexorable. Y es en esta instancia donde debemos tener bien claro que no todo lo que es bueno para la familia es también bueno para la empresa, y viceversa”.
²³ Filósofo de la Facultad Anglicana de São Paulo (Brasil). Fundador y presidente de la firma Bernhoeft Consultoría Societaria, conferencista y consultor internacional, miembro del Family Business Consulting Group Internacional (FBCGI) y del Family Business Network (FBN).
²⁴ Abel B. Veiga Copo et al., op. cit., 52.
²⁵ Gabriela Calcaterra, Adriana Krasnow et al., op. cit., 460: “Sin embargo, el interés general comprometido en el funcionamiento de estas empresas obliga a fortalecerlas y prepararlas para la subsistencia. Eso no significa que la familia deba mantenerse enteramente vinculada en su seno, puesto que, advertido el conflicto a tiempo, las partes de capital podrán redistribuirse entre todos, dejarse en manos de algunos o, por qué no, transferirse a un tercero que adquiera la sociedad y sanee el conflicto creado por las individualidades anteriores”.
²⁶ Diego Vélez Montes et al., op. cit., 7: “Desde una perspectiva de los modelos de gestión, existe una fuerte tendencia hacia las prácticas de un buen gobierno, sobre todo a partir de los desarrollos y experiencias comunes identificadas en los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), organismo que ha impulsado unos Principios para el Gobierno de las Sociedades, agrupados en cinco categorías: 1) Los derechos de los accionistas, 2) el tratamiento equitativo, 3) la función de los grupos de interés, 4) la comunicación y la transparencia, y 5) las responsabilidades del consejo”.
²⁷ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-034920 del 25 de mayo de 2012: “2. Los estatutos determinan el marco de funcionamiento de una sociedad y la regulación de las relaciones de los socios con la sociedad y de esta con los terceros. Es importante poner de presente que uno de los aspectos más relevantes dentro del marco normativo que incorporó al sistema actual las sociedades por acciones simplificadas, estriba precisamente en la posibilidad de estipular una serie de cláusulas que no tenían cabida anteriormente para las sociedades constituidas al amparo del Código de Comercio ni de la Ley 222 de 1995 y que en esencia pretenden promover la creación de nuevas estructuras cimentadas en la voluntad autónoma de las partes.
“Acorde con lo expresado, la Ley 1258 de 2008 dispone en sus artículos 17 y 45 lo siguiente: el primero señala que en los estatutos que rigen a la compañía es posible determinar ‘libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento’ y el segundo consagra de manera clara y expresa que ‘en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio […]’”.
²⁸ Melquicedec Lozano Posso, op. cit., 56.
²⁹ Código de Comercio, artículo 1499: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
³⁰ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-034920 del 25 de mayo de 2012: “La fuerza vinculante de un protocolo de familia, tema que corresponde al punto segundo, es la misma de un contrato en la medida en que conforme al artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; a su vez, al tenor del artículo 1603 ibídem, deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
³¹ Código de Comercio, artículo 110: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: […] 14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato”.
³² Ley 1258 de 2008, artículo 17: “En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal”. Artículo 45: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes”. (Cursiva fuera de texto).
³³ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-034920 del 25 de mayo de 2012. El protocolo es un contrato cuyas reglas deben revisarse periódicamente, en cuanto que las circunstancias familiares son cambiantes, nacimientos, matrimonios, separaciones, muerte de sus integrantes, son algunos de los hechos que marcan la vida de sus integrantes y que podrían determinar ajustes a las reglas de juego establecidas tanto en el protocolo como en los estatutos sociales, tarea que por implicar la modificación de ambos contratos supone de la preexistencia de condiciones como la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícitos, para lo cual, conforme al Decreto 2820 de 1974, los hijos menores deben actuar por conducto de sus padres quienes en forma conjunta están llamados a representarlos.
³⁴ Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-025702 del 29 de abril de 2010: “Ubicados en el escenario anterior, tenemos que en ambas disposiciones legales, encontramos los denominados acuerdos entre accionistas, viables ambos dentro de una normatividad exclusiva, con particularidades que le son propias, aplicable por un lado a los diversos tipos societarios regulados por el Código de Comercio y la Ley 222 citada, y por el otro lado, atinente exclusivamente con la denominada Sociedad por Acciones Simplificada gobernada por la Ley 1258 referida. Ambos acuerdos de accionistas poseen particularidades propias y lineamientos diferentes, que los hacen operantes solo dentro de la esfera que legalmente abarcan.
“El régimen previsto en la Ley 222 tiene restricciones que no han sido reproducidas en la ley de sociedades por acciones simplificadas, en esta última la libertad de pactar es amplia y sin distinguir las calidades adicionales que puedan coexistir en un accionista, v. gr., ser administrador de la compañía en que tendrá efecto el acuerdo entre accionistas; tampoco incide la materia del acuerdo, en la medida en que puede comprender cualquier asunto lícito como el derecho de voto, negociación de acciones, compra venta, entre otros”.
³⁵ Alexánder Guzmán Vásquez y María Andrea Trujillo Dávila, Hacia la implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo en sociedades cerradas (Bogotá: Colegio de Estudios Superiores de Administración, 2012). En el caso colombiano, el proceso de apertura económica adelantado durante la década de los noventa permitió la llegada de inversionistas al país; por ejemplo, la Corporación Financiera Internacional (IFC por sus siglas en inglés), institución creada en 1956 y afiliada al Banco Mundial, que tiene como misión fomentar la inversión sostenible en el sector privado en países emergentes, incrementó sus actividades en Colombia en cumplimiento de su misión. De acuerdo con la IFC (2012), su estrategia en el país no solo se ha centrado en el desarrollo de infraestructura, sino que ha buscado el cumplimiento de otros objetivos como promover el acceso de empresas pequeñas y medianas a diferentes fuentes de financiación, simplificar las regulaciones y apoyar a las compañías líderes en la modernización y expansión de sus negocios hacia los mercados globales. El apoyo de la IFC a empresas colombianas privadas o estatales implicó una serie de compromisos, incluidos los relacionados con buenas prácticas de gobierno. La implementación del cambio en el gobierno corporativo de estas empresas se dio de la mano del acompañamiento de la IFC a través de la asistencia técnica ofrecida por medio de asesores externos, conocedores de los principios de gobierno corporativo aceptados en el ámbito global, como aquellos propuestos por diferentes organismos multilaterales interesados en la implementación de buenas prácticas.
³⁶ Ibíd., 39. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) representa un claro ejemplo: constituida en 1960, busca que los países miembros coordinen esfuerzos para potenciar su crecimiento económico y apoya a los no miembros en su proceso de desarrollo económico. En la actualidad la OCDE está conformada por 34 países considerados desarrollados o que están muy cerca de serlo. Incentivar las buenas prácticas empresariales es una de las actividades preponderantes dentro de la organización; por ello, en 1999 la OCDE promulgó los principios de gobierno corporativo, buscando convertirlos en un referente para reguladores, empresarios, inversionistas, académicos y demás interesados en los temas de gobierno corporativo en el mundo.
³⁷ Ibíd., 39.
³⁸ Ibíd., 54. En el año 2008 la Superintendencia de Sociedades, Confecámaras y la Cámara de Comercio de Bogotá buscaron desarrollar diversos lineamientos para incentivar el gobierno corporativo en las sociedades de capital cerrado y de familia en el país; para ello, y a manera de diagnóstico, ese mismo año la Superintendencia de Sociedades aplicò la “Encuesta de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Empresarial” en la que se solicitò a unas 23.500 empresas aproximadamente diligenciar este documento, obteniendo respuesta por parte de un poco más de 7.400. Lo anterior permitió a la Superintendencia de Sociedades, Confecámaras y la Cámara de Comercio de Bogotá crear la “WP”. Esta guía de gobierno corporativo es un documento que busca presentar medidas basadas en la realidad empresarial. Su punto de partida es el diagnóstico previamente realizado a través de la encuesta, y trata de ayudar a las empresas a afrontar situaciones identificadas como perjudiciales para el desarrollo de las sociedades cerradas y de familia en el país. Así, las 36 medidas que pretenden fortalecer la sostenibilidad de la empresa e incrementar su competitividad fueron organizadas en cinco módulos específicos: control de gestión, máximo órgano social, administradores, revelación de la información y sociedades de familia.
³⁹ Superintendencia de Sociedades, Cámara de Comercio de Bogotá y Confecámaras. Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia (Bogotá, 2009).

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